CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOTRANSFOBIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

UMA ANÁLISE DO PRINCÍPIO DA NECESSIDADE EM FACE DA LEGALIDADE

Resumo

A pesquisa é motivada pelas divergências doutrinárias acerca da legalidade do objeto de pesquisa, qual seja o julgamento conjunto pelo Supremo Tribunal Federal (STF) da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº26/DF e do Mandado de Injunção nº4.733/DF, que determinou a aplicação da Lei nº7.716/1989 (Lei do Racismo ou Lei Caó) à homotransfobia, ao ser compreendida enquanto espécie de racismo cultural. Tem como objetivo examinar, pautando-se nas doutrinas de direito penal e constitucional e no conceito de diversidade sexual do pós-estruturalismo, se a criminalização da homotransfobia, nos termos definidos pelo STF, cumpre com os princípios gerais do direito penal, em especial, da reserva legal (legalidade em sentido estrito) e da necessidade. Se justifica na deficiência de pesquisas jurídicas que tenham como base estudos temáticos de gênero e sexualidade, considerando que não são incentivadas ou tão pouco produzidas no meio acadêmico, em especial no campo do direito penal e das ciências criminais. Tem como base a metodologia do método hipotético dedutivo, em análise exclusivamente bibliográfica dos entendimentos de Guacira Lopes Louro, Roger Raupp Rios, Alexandre Bahia, Salo de Carvalho, Paulo Queiroz e Maria Berenice Dias, além do estudo dos artigos 1° inciso III, 3° inciso IV e 5° incisos XXXV, XLI e XLII, e § 1º, além do artigo 22, inciso I, todos da Constituição da República do Brasil de 1988. Primeiro, se propõe a delimitar o conceito de diversidade sexual e a investigar as faces simbólica, institucional e interpessoal da violência homotransfóbica no Brasil, sob a perspectiva do pós-estruturalismo, para compreender a forma como a discriminação é amparada pelo Direito e pelo Estado brasileiros. Em seguida, analisa a mora inconstitucional e deliberada do Congresso Nacional em legislar matéria de direitos sexuais em prol de coletivos vulneráveis. Daí, estuda a postura adotada pelo Poder Judiciário brasileiro diante das demandas por reconhecimento de direitos da comunidade LGBTQ+, que acarretou a expressa adoção pelo STF do seu papel contramajoritário em defesa da diversidade sexual. Após, analisa a corrente do direito penal constitucional (ou garantismo penal) e a possibilidade de criminalização da homotransfobia em atenção aos princípios gerais propostos por aquela, bem como demonstra a existência da interpretação extensiva em matéria penal dentro do ordenamento jurídico pátrio. Por fim, faz considerações acerca dos argumentos controvertidos dos ministros do STF, e se propõe a apresentar qual seria a maneira menos gravosa e mais efetiva na proteção dos bens jurídicos da diversidade sexual através do direito penal. Conclui que a criminalização da homotransfobia, nos termos definidos pelo STF, não viola a legalidade e cumpre com os princípios gerais do direito penal constitucional, porém, em que pese seu forte simbolismo na promoção de direitos sexuais, não foi capaz de promover uma redução nos casos de violência homotransfóbica no Brasil, tendo em vista a resistência dos agentes públicos, em especial do Poder Executivo, em reconhecer o posicionamento do STF.